DIREITO PENAL DO INIMIGO

JAKOBS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO
Günter Jakobs, tido como um dos mais brilhantes discípulos de Welzel, foi o criador do
funcionalismo sistêmico (radical) que sustenta que o Direito Penal tem a função primordial de
proteger a norma (e só indiretamente tutelaria os bens jurídicos mais fundamentais). No seu mais
recente livro (Derecho penal del enemigo, Jakobs, Günter e Cancio Meliá, Manuel, Madrid: Civitas,
2003), abandonou claramente sua postura descritiva do denominado Direito Penal do inimigo
(postura essa divulgada primeiramente em 1985, na Revista de Ciência Penal - ZStW, n. 97,
1985, p. 753 e ss.), passando a empunhar (desde 1999, mas inequivocamente a partir de 2003) a
tese afirmativa, legitimadora e justificadora (p. 47) dessa linha de pensamento.
Resumidamente, dos seus escritos podemos extrair o seguinte:
Quem são os inimigos?: criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores
de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em poucas palavras,
é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas
de que vai continuar fiel à norma. O autor cita o fatídico 11 de setembro de 2001 como manifestação
inequívoca de um ato típico de inimigo.
Como devem ser tratados os inimigos?: o indivíduo que não admite ingressar no estado de cidadania,
não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa. O inimigo, por conseguinte, não
é um sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, como por exemplo o de se
comunicar com seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos, “ainda
que de modo juridicamente ordenado – p. 45” (sic). Contra ele não se justifica um procedimento
penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem não oferece segurança cognitiva suficiente
de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o
Estado não deve tratá-lo como pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais
pessoas).
Fundamentos (filosóficos) do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo, ao infringir o contrato social,
deixa de ser membro do Estado, está em guerra contra ele; logo, deve morrer como tal (Rousseau);
(b) quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos (Fichte); (c) em casos
de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito.